대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결 [토지수용재결처분취소][공2011상,448]

【판시사항】

[1] 사업인정기관이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 사업인정을 하기 위한 요건

[2] 사업시행자가 사업인정을 받은 후 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 사업인정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실한 경우, 그 사업인정에 터잡아 수용권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로, 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다. 그뿐만 아니라 해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적·강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없으므로, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다.

[2] 공용수용은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다는 헌법 제23조의 근본취지에 비추어 볼 때, 사업시행자가 사업인정을 받은 후 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 사업인정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 그 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다.

【참조조문】

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제7호, 제20조 [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제7호, 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결(공2005상, 856)

【전 문】

【원고, 상고인】 

【피고, 피상고인】 

【피고보조참가인】

【원심판결】 부산고법 2008. 12. 5. 선고 2008누1009 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유 중 수용권 남용 주장에 관하여 본다.

헌법 제23조는 “① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 근본취지는 우리 헌법이 사유재산제도의 보장이라는 기조 위에서 원칙적으로 모든 국민의 구체적 재산권의 자유로운 이용·수익·처분을 보장하면서 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한은 헌법이 규정하는 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 허용한다는 것으로 해석된다. 이와 같은 우리 헌법의 재산권 보장에 관한 규정의 근본취지에 비추어 볼 때, 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다.

한편, 산업입지 및 개발에 관한 법률 부칙(1993. 8. 5. 법률 제4574호) 제3조 제2항은 수용·사용할 토지 등의 세목 등이 고시된 때에는 이를 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의한 사업인정 및 그 고시로 보도록 규정하고 있는바, 사업인정이라 함은 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이므로, 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다( 대법원 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 등 참조). 그뿐만 아니라 해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적·강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없으므로, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다.

그리고 앞서 본 바와 같이 공용수용은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다는 헌법 제23조의 근본취지에 비추어 볼 때, 사업시행자가 사업인정을 받은 후 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성을 상실하거나 사업인정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우 또는 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 그 사업인정에 기하여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다고 할 것이다.

원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 이 사건 골프연습장은 당초 창원시장이 1995. 11.경 창원시 두대동 산 65 일원 12,609㎡에 민간자본 유치를 통한 도시공원 내 체육시설로서 그 조성사업이 추진되었고, 그 사업시행자로서 소외 1을 지정할 당시 사업시행지역의 타인 소유의 토지는 이를 매입하거나 사용승낙을 받을 것을 조건으로 하였는데, 소외 1은 이 사건 토지들 중 일부가 포함된 위 사업시행지 일대 원고 소유 토지 6필지에 관하여 임대차계약을 체결하고 원고로부터 사용승낙서를 받기는 하였으나, 실제 보증금과 차임은 전혀 지급하지 않은 채 이 사건 수용재결에 이르기까지 이 사건 토지 등을 일방적으로 점유, 사용하여 온 사실, 그런데 1999. 1.경 이 사건 골프연습장이 창원국가산업단지 내에 위치하여 그 조성사업이 산업입지 및 개발에 관한 법률에 의거 창원시장이 아닌 경상남도지사의 승인을 받아야 한다는 점이 밝혀져 위 사업자시행자 지정이 취소된 사실, 그 후 경상남도지사는 1999. 5. 6. 창원국가산업단지 개발계획에 주요기반시설 중 하나인 체육시설로서 창원시장이 추진한 사업내용과 동일하게 ‘창원시 두대동 산 65 일원 12,609㎡에 체육시설(골프연습장)을 설치하는 내용’을 추가하고, 1999. 6. 11.에는 소외 1을 이 사건 골프장 조성사업의 시행자로 지정하면서 소외 1이 작성한 실시계획을 승인하였는데, 그 승인조건에 이 사건 골프장 부지 등으로 사용되는 타인 소유의 토지를 매입하거나 사용승낙을 받도록 하는 내용 등을 부가하지 않은 사실, 이에 원고는 2001년경 소외 1을 상대로 이 사건 토지 등의 인도와 그 지상 골프연습장 건물 등의 철거 및 차임 상당 부당이득의 지급을 구하는 소를 제기하여 그 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었는데, 소외 1은 판결에 따른 의무를 이행하지 않은 채 당시 공사 중이던 골프연습장 건물의 건축 등을 강행한 사실, 그러자 원고는 다시 소외 1을 상대로 건물 등 철거 청구 소송을 제기하였는데, 소외 1은 2004. 11. 26. 피고에게 이 사건 토지에 관한 수용재결을 신청하여 2005. 3. 22. 이 사건 수용재결을 받은 사실, 소외 1 또는 그가 대표이사로 있던 소외 2 주식회사는 이 사건 사업지역 안팎에 있는 여러 필지의 토지들을 소유하였는데, 그 중 일부는 2004. 7. 7. 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되어 2005. 5. 30. 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고만 한다)에게 매각되었고, 나머지 토지들은 2005. 5. 19. 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되어 2006. 1. 26. 소외 3에게 매각되었으며, 위 골프연습장 건물도 2004. 8. 17. 강제경매절차가 개시되어 2006. 2. 1. 보조참가인의 대표이사이던 소외 4에게 매각된 사실, 위와 같이 경매된 토지들에 관하여 특히 2004. 10. 15. 이후 다수의 가압류 및 압류가 이어지기도 한 사실, 소외 1은 이 사건 토지의 수용에 필요한 보상금 등 제반 비용도 보조참가인으로부터 조달하였고, 이에 이 사건 토지에 관하여 2005. 5. 10. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐지자마자 보조참가인 명의로 소유권이전청구권 가등기가 마쳐졌다가 2007. 7. 18. 그 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실, 현재 이 사건 골프연습장은 일부 철거된 채 영업을 하지 못하고 있는 상태인 사실, 한편 이 사건 토지는 학교법인인 원고의 기본재산으로서 주변에 원고 운영의 학교들이 소재하고 있어 장차 학교부지 등 교육목적으로 사용될 수 있을 것으로 보이는 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 소외 1은 사업인정을 받은 이후 재정상황이 더욱 악화되어 이 사건 수용재결 당시 이미 이 사건 사업을 수행할 능력을 상실한 상태에 있었다고 볼 여지가 있고, 그렇다면 소외 1이 이 사건 각 토지에 관한 수용재결을 신청하여 그 재결을 받은 것은 수용권의 남용에 해당한다고 볼 여지가 있다.

그런데도 원심은, 소외 1이 사업인정을 받은 이후 이 사건 사업을 수행할 능력을 상실하였는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 채, 사후에 이 사건 각 토지의 일부가 경매로 매각되었다고 하더라도 이 사건 사업이 실현 불가능한 상황에 있었다고 볼 수 없다고 속단하고는, 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 수용재결이 수용권 남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 수용권의 남용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

(출처 : 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결 [토지수용재결처분취소] > 종합법률정보 판례)

부산고등법원 2008. 12. 5. 선고 2008누1009 판결

[토지수용재결처분취소][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 학교법인

【피고, 항소인】 중앙토지수용위원회 

【피고보조참가인】 참가인 주식회사 

【변론종결】

2008. 10. 17.

【제1심판결】 창원지방법원 2008. 1. 24. 선고 2005구합1419 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고가 2005. 3. 22. 별지 목록 기재 토지와 창원시 두대동 (지번 1 생략) 답 204㎡에 관하여 한 토지수용재결을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다. (청구취지 중 창원시 두대동 (지번 1 생략) 답 204㎡에 관한 부분에 대하여는 제1심 법원이 각하판결을 선고하였으나, 원고가 항소하지 아니하였으므로 이 부분은 당심 법원의 심판대상이 아니다)

【이 유】

1. 기초사실

㈎ 경상남도지사는 1999. 5. 6. 당시의 산업입지 및 개발에 관한 법률(이하 ‘산업입지법’이라 한다) 제6조, 같은 법 시행령 제49조 및 같은 법 제7조의2 규정에 따라 창원시 일원에 대한 창원국가산업단지개발계획(이하 ‘창원개발계획’이라고 한다) 변경을 고시하면서 주요기반시설 중의 하나인 체육시설로서 창원시 두대동 (지번 2 생략) 일원 12,609㎡에 체육시설(골프연습장)(이하 ‘이 사건 골프연습장’이라 한다)을 설치하는 내용을 추가하였다.

㈏ 이어서 경상남도지사는 1999. 6. 11. 제1심 공동피고 소외 1의 신청에 따라 그를 이 사건 골프연습장 조성사업의 시행자로 지정하면서 그 사업의 실시계획에 대한 승인을 하고(이하 이를 ‘이 사건 사업인정’이라 한다), 같은 달 17일 이를 고시하였다.

㈐ 그에 따라 소외 1은 2004. 11. 26. 이 사건 골프연습장 조성사업을 시행하기 위하여 위 사업구역 내에 있는 원고 소유의 별지 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 피고에게 수용재결을 신청하였고, 피고는 2005. 3. 22. 이 사건 토지에 대하여 수용개시일을 2005. 5. 10., 수용보상금을 949,442,400원으로 각 정하여 수용재결(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론전체의 취지

2. 이 사건 수용재결의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 수용재결이 부적법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

⑴ 산업입지법 제7조의3 규정에 의하면 산업단지로 지정되는 구역 안에 수용할 토지가 있는 경우 그 개발계획의 고시내용에 토지의 세목이 포함되어야 함에도 1999. 5. 6.자 창원개발계획 변경고시에는 이 사건 골프연습장이 설치될 위치만 명시되어 있을 뿐 토지등의 세목이 누락되었으므로 이 사건 사업인정은 무효이고, 따라서 그에 기초한 이 사건 수용재결도 무효이다.

⑵ 경상남도지사는 이 사건 사업인정을 하기 전에 수차례 창원개발계획의 변경고시를 하면서도 원고 등 토지소유자와 이해관계인의 의견을 듣지 않았으므로 이 사건 사업인정은 절차위반의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이고, 따라서 이 사건 수용재결도 무효이다.

⑶ 산업입지법 제16조 제1항의 규정에 의하면 산업단지개발사업은 산업단지지정권자의 지정에 의하여 산업단지개발계획에서 정하는 자가 이를 시행하여야 하는데, 소외 1은 1999. 5. 6.자 창원개발계획에서 고시한 사업시행자의 범주에 속하지 아니함에도, 경상남도지사가 이 사건 사업인정에서 그를 사업시행자로 지정하였으므로 이는 당연무효이고, 따라서 그에 기초한 이 사건 수용재결도 무효이다.

⑷ 소외 1이 이 사건 사업인정 이전인 1996. 6. 24.경 이 사건 토지에 골프연습장을 설치하기 위하여 원고와 사이에 임대차계약을 체결하고 토지사용승낙을 받았다가 그 후 소정의 임대료를 지급하지 아니하여 원고와 사이에 분쟁이 생기자 이를 모면하기 위하여 이 사건 사업인정 및 수용재결을 신청한 점, 이 사건 토지를 제외하더라도 인접한 소외 1 소유의 토지만으로 충분히 골프연습장을 설치할 수 있었던 점, 이 사건 토지는 본래 공익목적인 학교교육용에 제공될 토지로서 그 공익적 용도가 골프연습장조성 용도보다 우선되어야 하는 점, 소외 1 소유의 인근 토지는 경매절차에 의하여 타인에게 매각되었고 그 지상건물은 불법건물로서 철거되어야 할 처지이므로 이 사건 수용재결이 있더라도 골프연습장 조성사업은 사실상 실현 불가능한 점 등에 비추어, 이 사건 수용재결은 토지수용권의 남용에 해당한다.

나. 근거법령

별지 근거법령 기재와 같다.

다. 사실관계

⑴ 창원시장은 1995년 11월경 창원시 두대동 (지번 2 생략) 일원을 포함한 도시공원 내 체육시설(골프연습장) 설치사업시행자 신청을 위한 공고를 하였으며, 그에 따라 소외 1은 1996. 1. 24. 창원시장으로부터 이 사건 토지 일원에 골프연습장을 설치하기 위하여 도시공원내 체육시설 사업시행자로 지정받고, 그 지정조건에 따라 1998. 6. 28. 원고로부터 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받는 한편, 원고와 사이에 이 사건 토지를 포함한 10필지의 토지에 대하여 임대차보증금을 36,000,000원, 월 차임을 3,300,000원, 임대차기간을 1998. 6. 24.부터 2003. 6. 23.까지로 하는 임대차계약을 체결하였다.

⑵ 그 후 소외 1은 이 사건 토지 일원에 이 사건 골프연습장 설치사업을 추진하여 왔는데, 1999년 1월경 창원시장은 1996. 1. 24.자 소외 1에 대한 사업시행자지정이 도시계획법 규정에 의하여 무효라는 이유로 경상남도지사로부터 다시 사업시행자지정을 받아야 한다고 소외 1에게 통보하였고, 소외 1이 그 통보를 취소해 줄 것을 요청하였으나 창원시장은 1999. 3. 31. 위 사업시행자지정은 경상남도지사의 승인사항이라는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다. 그래서 소외 1은 부득이 앞서 본 바와 같이 다시 경상남도지사로부터 1999. 6. 11. 이 사건 사업인정을 받았다. 그 후 2005. 6. 23.까지 수차례 사업부지 면적의 조정과 사업기간의 연장을 위한 이 사건 사업인정 변경승인을 받았다.

⑶ 한편, 경상남도지사는 앞서 본 1999. 5. 6.자 창원개발계획변경 고시에서 개발사업의 시행자 범위를 정하면서 “산업단지 : 한국수자원공사, 경상남도 창원시장, 한국전기연구소, 실수요자, 주거단지 : 경상남도 창원시장, 방송통신시설 : 소외 5 재단법인, 교육시설 : 원고”로만 명시하였고, 그 후 2003. 12. 26. 이전까지 “산업단지 : 한국수자원공사, 경상남도 창원시장, 한국전기연구소, 실수요자, 주거단지 : 경상남도 창원시장, 방송통신시설 : 소외 5 재단법인, 교육시설 : 경상남도 교육감, 소외 6 학원, 소외 7 대학, 원고, 소외 8 학원, 소외 9 학원, 소외 10 학원, 실수요자, 문화시설 : 경상남도지사, 경상남도 창원시장, 공원시설 : 경상남도, 경상남도 창원시장”으로 확대한 다음, 2003. 12. 26.에 이르러서야 비로소 체육시설이 포함될 수 있는 기타시설 항목을 신설·추가하고 그 사업시행자를 경상남도지사, 경상남도 창원시장, 실수요자로 명시하였다.

⑷ 그리고 경상남도지사는 1999. 5. 6.자 창원개발계획사업 변경고시에서 주요기반시설계획의 하나인 체육시설에 이 사건 골프연습장을 추가하면서 그 위치를 두대동 (지번 2 생략) 일원, 면적을 12,609㎡으로만 표시하고 자세한 토지세목은 첨부하지 아니하였으나, 1999. 6. 17.자 사업인정고시에는 그 토지세목을 첨부하였으며, 그 후 소외 1의 요청에 따라 2004. 11. 18. 재차 이 사건 사업인정에 따른 토지세목을 고시하였는데, 그 세목에는 이 사건 토지를 포함한 13필지의 토지가 포함되어 있다.

⑸ 소외 1은 당초 원고와 이 사건 토지에 관한 임대차계약을 체결한 후, 임대차목적물에 포함된 창원시 두대동 (지번 3 생략) 토지의 소유명의인이 원고가 아니라는 이유로 차임조정에 관한 분쟁이 발생한 데다가 그 무렵 자금사정이 악화되어 차임지급을 연체하게 되자, 원고가 이 사건 토지 인도 및 그 지상건물 철거소송을 제기하였고, 이에 대하여 소외 1은 이 사건 토지에 대한 협의매수를 시도하다가 여의치 않자 2004. 11. 26. 피고에 대하여 이 사건 토지에 대한 수용재결을 신청하여 이 사건 재결이 이루어지게 되었다.

⑹ 소외 1은 이 사건 골프연습장 조성사업의 시행을 위하여, 이 사건 토지를 포함한 인근의 토지에 지하 1층, 지상 2층, 건평 600평 규모의 사무실, 식당, 휴게실 건물과 철탑 및 그물로 구성된 골프연습장, 6개의 숏홀을 설치하였다.

[인정근거] 갑 제2호증의 2, 갑 제3, 4호증, 갑 제21호증의 1 내지 5, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제7, 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제19호증의 1 내지 23의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 11, 12의 각 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 최학봉의 측량감정결과, 제1심 법원의 경상남도지사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 사업인정 단계의 하자 주장에 대하여

㈎ 수개의 처분이 단계적으로 별개의 법률효과를 목적으로 하는 독립된 행정처분인 경우 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분에 위법사유가 있다고 할지라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 아니므로, 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 취소를 구하거나 무효확인을 구할 수는 없다고 할 것인바( 대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결, 1993. 3. 9. 선고 92누16287 판결 등 참조), 이 사건 사업인정 처분과 이 사건 수용재결 처분도 서로 별개의 법률효과를 발생시키는 독립한 행정처분으로서 독립하여 행정쟁송의 대상이 되므로 이 사건 사업인정 처분 자체에 대한 쟁송기간이 도과한 이상 수용재결의 단계에서는 이 사건 사업인정을 당연무효로 할 사유가 없는 한 원고로서는 이 사건 사업인정의 하자를 들어 이 사건 수용재결의 무효확인이나 취소를 구할 수 없다. 이러한 법리에 입각하여 원고가 주장하는 사업인정에 관한 하자들이 이 사건 사업인정을 당연무효로 할 사유에 해당하는지에 관하여 살펴본다.

㈏ 먼저, 창원개발계획의 고시내용에 수용할 토지의 세목이 누락되었다는 점과 이 사건 사업인정을 함에 있어 원고 등 이해관계인의 의견을 듣지 아니하였다는 점에 관하여 보건대, 경상남도지사가 창원개발계획을 고시함에 있어 수용할 이 사건 토지의 세목을 고시내용에 포함하지 아니한 잘못이 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업인정 고시에는 그 세목이 포함되어 있었으므로 그것이 사업인정 단계에서 다툴 수 있는 취소사유에 해당될 수 있는지 여부는 별론으로 하고 이 사건 사업인정을 무효로 할 중대하고 명백한 하자라고 보기 어려우며( 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결 참조), 또한 사업인정 단계에서 이해관계인의 의견청취를 하지 아니하였다 하더라도 그것이 중대하고 명백한 하자에 해당한다고 볼 수 없으므로 사업인정 자체가 당연무효라고 할 수 없다( 대법원 1993. 6. 29. 선고 91누2342 판결 참조).

㈐ 다음으로, 소외 1이 창원개발계획에서 정한 사업시행자에 해당되지 아니함에도 경상남도지사가 그를 이 사건 골프연습장 조성사업시행자로 지정하였다는 점에 관하여 보건대, 위 사실관계에 나타난 바와 같이 이 사건 사업인정을 할 당시의 1999. 5. 6.자 창원개발계획에는 사업시행자의 범위를 정함에 있어 체육시설의 사업시행자를 별도로 구분하여 명시하지 않았다가 2003. 12. 26.에 가서야 뒤늦게 체육시설을 포괄하는 기타시설 항목을 신설하면서 그 시행자의 범위에 소외 1이 해당될 수 있는 실수요자를 포함한 잘못은 있으나, 1999. 5. 6.자 창원개발계획에도 이 사건 골프연습장이 주요기반시설인 체육시설의 하나로 명시되어 있었던 점, 창원개발계획의 승인 및 변경에 관한 권한과 이 사건 사업인정에 관한 권한이 모두 경상남도지사에게 귀속되어 있으므로 경상남도지사가 창원개발계획에 정하지 아니한 자를 사업시행자로 지정하였다고 해서 그것이 권한 밖의 행위라고 단정하기 어려운 점, 추후 창원개발계획을 변경고시하여 소외 1과 같은 실수요자를 체육시설사업 시행자의 범위에 명시적으로 포함시킴으로써 당초의 하자가 어느 정도 치유되었다고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이러한 잘못도 이 사건 사업인정을 당연무효라고 볼 정도의 중대하고 명백한 하자에 해당한다고 보기 어렵다.

(2) 수용재결 단계의 하자 주장에 대하여

㈎ 토지수용을 위한 전단계로서의 사업인정은 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정해 주는 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 그 사업인정을 받음으로써 수용할 목적물의 범위가 확정되고 수용권자로 하여금 목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상 권리로서의 효력을 발생시키므로, 토지수용위원회는 행정쟁송에 의하여 사업인정이 취소되지 않는 한 그 기능상 사업인정 자체를 무의미하게 하는, 즉 사업의 시행이 불가능하게 되는 것과 같은 재결을 행할 수는 없다( 대법원 1994. 11. 11. 선고 93누19375 판결 참조).

㈏ 이러한 법리에 입각하여 볼 때, 이 사건 토지들이 이 사건 골프연습장 조성사업에 불필요하다고 인정되지 아니하는 한 그에 대한 수용재결이 잘못되었다고 탓할 수 없다 할 것인데, 위 사실관계에서 본 바와 같이 이 사건 토지 상에는 이 사건 골프연습장의 주된 건물과 시설들이 설치되어 있고, 인접한 다른 토지에는 6개의 숏홀이 설치되어 있으므로, 이 사건 토지들이 이 사건 골프연습장 조성사업에 불필요한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 사후에 그 소유권의 일부가 경매로 매각되었다 하더라도 위 조성사업이 실현불가능한 상황에 있었다고 볼 수 없다.

㈐ 그리고 이 사건 토지가 원래 학교부지 예정지였다고는 하지만, 이 사건 수용재결 당시 그것이 실제로 학교부지에 편입될 것인지 여부와 그 편입시기 등에 관하여 구체적으로 정해진 내용이 있다고 볼 자료가 없었으므로 이 사건 수용재결이 체육시설의 조성에 치중한 나머지 교육시설의 조성이라는 다른 공익을 현저히 침해하였다고 보기도 어렵다. 그 밖에 소외 1이 이 사건 토지에 관하여 당초 임대차계약을 체결한 바 있었다 하더라도 그 후 차임에 관한 분쟁으로 임대차계약이 유지될 수 없는 상황이었고, 이 사건 사업인정 후 이 사건 토지의 취득을 위한 원고와의 협의가 성립되지 아니하여 이 사건 수용재결에 이르게 되었으므로, 그러한 사정만으로 이 사건 수용재결이 수용권남용에 해당한다고 보기도 어렵다.

(3) 소결

결국, 이 사건 사업인정의 단계에서 그것이 당연무효라고 볼 만한 하자가 존재한다고 할 수 없으므로 그를 이유로 이 사건 수용재결을 탓할 수 없고, 이 사건 수용재결 단계에서도 그것이 당연무효라거나 취소되어야 한다고 볼 만한 하자가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김신(재판장) 강석규 김원수

(출처 : 부산고등법원 2008. 12. 5. 선고 2008누1009 판결 [토지수용재결처분취소] > 종합법률정보 판례)