부동산 소유자는 은행에서 돈을 빌리거나 개인에게서 돈을 빌리면서 소유하고 있는 부동산에 근저당권설정등기를 경료해 줄 수 있습니다. 그런데 통상 은행에서 돈을 빌릴때는 소비대차계약서 (대출계약서)를 작성하고 별도로 근저당권설정등기를 위한 근저당설정계약서를 작성합니다. 근저당권설정등기시 위 대출계약서는 제출되는 서류에는 해당하지 않습니다.

​

그런데 개인에게게 돈을 빌릴 때 소유하고 있는 부동산에 근저당권을 설정해 주는 경우 실제 채무는 존재하지 않으면서 다른 목적 (다른 채권자의 강제집행을 막는 수단)으로 활용되는 경우가 종종 있습니다. 이하에서는 이러한 근저당권에 대해 (가)압류를 한 채권자의 보호에 대해 알아 보겠습니다.

​

저당권설정등기 말소소송 또는 제3자 압류이의소송 등에서 채무자 (B) 갖고 있는 제3자 (A) 소유 부동산에 관한 근저당권설정등기에 가압류 또는 압류를 한 채권자(C)는 채무자 (B) 와 제3채무자 (A) 사이에 근저당권의 피담보채가 존재함을 입증할 책임이 있습니다.

위와 같은 경우 부동산 소유자인 제3채무자 (A)가 채무자(B)를 상대로 원인채무의 부존재를 이유로 근저당권설정등기의 말소 및/또는 압류채채권자 (C)를 상대로 위 말소에 대한 동의를 구하는 소송을 제기할 경우 채무자와 제3채무자 사이에 피담보채무가 존재한다는 사실에 대한 입증책임은 압류채권자에게 있다는 것이 대법원 판례의 입장입니다.

​

▶대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 [말소등기에대한승낙의사표시]

[판결요지]

[근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.

한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.]

​

▶ 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 [제3자이의]

[판결요지]

[근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다 .

한편, 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.]

3채무자 (A)가 위 근저당권 설정등기의 말소를 주장할 경우 현실적으로 압류채권자(C)가 채무자(B)와 제3채무자 (A) 사이에 피담보채무가 존재한다는 점에 대한 입증을 하는 것은 현실적으로 입증이 어려운 경우가 많습니다.

채무자와 제3채무자 사이에 현실적인 대여금 지급을 하였다는 점이 입증되거나 (압류채권자와 압류채무자도 상호 이해관계가 상충되는 관계일 것이므로 금융거래정보제출명령 등을 통해 입증할 수밖에 없을 것으로 보입니다),

​

최소한 채무자와 제3채무자 사이에 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 통정허위표시라도 있어야 압류채권자는 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자로서 보호여부를 검토할 수 있는데 허위로 작성된 차용증이 있더라도 채무자와 제3채무자의 관계를 고려하면 법정에 제시될 가능성은 없을 것이고 이런 경우에는 채무자의 제3채무자에 대한 대여금 채권 자체를 (가)압류 해야 할 것으로 보입니다.

​

따라서 부동산 소유자인 제3채무자가 채무자를 상대로 근저당권 설정등기의 말소를, 압류채권자를 상대로 그 말소에 대한 동의를 구하는 소송을 제기할 경우 입증이 어려운 경우가 많습니다.

​